内容提要：大量案例表明，被援引到商事审判中的商业行规不仅可用于填补立法漏洞或合同漏洞，也可作为理解商业实践的指南、合同解释的参考依据、推断案件事实的信息工具、商行为合理与否的判断标准，或是判决说理的理由。《民法总则》及其他现行立法未能给商业行规司法适用提供足够的法律指引，为此有必要从立法等层面完善商业行规司法适用机制：一是准确界定概念以便正确识别和适用行规；二是在类型化基础上区分行规适用模式；三是合理评价和设定行规的适用功能；四是明确当事人举证责任、待证事实和证明渠道；五是强化法官对行规的审查以及对适用程序的阐释；六是建立行规收集、编撰和发布的常规机制。

　　关键词：商事审判；商业行规；商法渊源；习惯；适用　　

　　

　　一　问题的提出：不仅仅是交易习惯

　　“将商法仅仅理解为国家法显然并不充分”，因为“现代商法最初大部分是由商业团体创造的”，早期“在商人行规享有统治权并控制的城市，行会产生的法就是商法”。与此相关但更具现实意义的问题是，包括商业行规在内的商人法并不是深藏于历史深处的文化遗产，它也不会随着法律现代化进程而消逝。实践证明，无论现代法制如何发达，各国都无法以商事立法完全替代商业行规。因为一套成熟有序的交易秩序不能单纯依靠国家法的支撑，一种富有效率的商业治理模式也更加需要行业自治自律的同步发展。

　　在全面推进依法治国、完善多层次多领域社会治理及深化市场监管改革背景下，随着国家对商会、行业协会在行业治理中积极功能的重视，近年来很多政府文件频繁提及行规或其相近概念。大量案例也表明，法官除适用法条之外，也经常主动引入各种类型的商业行规，用以填补立法漏洞或合同漏洞、理解商业实践背景与特点、解释合同条款、推断案件事实、判断商行为合理与否或是辅助判决说理。

　　不过应指出的是，《民法总则》实施前，尽管商业行规进入审判的情况不鲜见，但由于缺乏专项立法或司法解释指引，加上一直以来也没有任何机构对实践中存在的行规进行收集、编纂和发布，因此那些援引了行规的案件不同程度都存在概念使用不准确、适用模式未细分、举证质证不规范、审查程序不严格、认定标准不统一、内容阐释不充分等问题。

　　《民法总则》10条明确了习惯（法）的法源地位。其对商业行规的意义是：自此之后，惯例型行规除可被用作证据或合同默示条款之外，也可能被直接引为判决依据。但即便如此，《民法总则》10条依然没有完全解决商业行规司法适用存在的问题：其一，广义上商业行规包括商业行业组织制定的行业规则、商业领域通行的带有行规属性的格式合同及商业领域自发形成的行业习惯、惯例（本文将上述三者分别称为制定型行规、契约型行规和惯例型行规，容后详述）。其中只有惯例型行规可能纳入《民法总则》10条适用范围，而前两者尽管也经常出现在商业实践和商事审判，但仍徘徊在立法指引之外。其二，即便单论惯例型行规，在《民法总则》10条确认习惯（法）具备法源地位的同时，还没有其他配套立法或司法解释对习惯（法）构成要件、认定标准、证明及审查程序进行规定，因此对于何种惯例型行规可被引为法源等问题，仍有疑问。

　　多年来，学术界对商业行规及其司法适用的关注亦有不足。无论是传统法学领域的法律渊源理论、法律多元理论、民间法理论、法律适用理论，还是新兴交叉学科领域的法律与非正式制度理论、法律与社会规范理论、法律与社会网络理论，它们在探讨非正式法源、非正式制度或社会规范问题时，几乎都聚焦于习惯（法）或惯例，而商业行规则很少被专门列为独立的一类研究对象。虽然借由习惯（法）、惯例问题的探讨，以往确有文献间接论及惯例型行规，但除此之外，制定型行规和契约型行规几乎未被纳入研究视野，有关制定型、契约型和惯例型行规在适用功能、模式、标准、程序等方面的联系与区别也仍然缺乏体系化思考。本文选题正是在此背景下展开。基于实践存在的各种疑问以及现有理论研究的不足，本文将尝试以类型化为主要方法，以规范分析与实证分析相结合的思路，围绕商业行规的概念界定、功能定位、举证责任、审查标准、程序阐释以及行规编撰、发布常规机制等问题，对商业行规司法适用的基本原理和完善对策进行论述。

　　二　类型区分：设定适用模式的逻辑起点

　　结合以往文献的观点及对实践的观察，广义上的商业行规是指由商业行业组织制定，或由商人约定，或在长期实践中自发形成的，可用于调整因商业活动产生的各种关系且具有非正式约束力的社会规范。其中，来源于商业行业组织的行规是指商会、行业协会制定的商业行业规范、规则、标准等，本文称其为制定型行规（此类行规通常也被称为狭义上的商业行规）；来源于商人们约定的行规并非泛指所有商事契约，而是指商人们约定或由商会、行业协会牵头拟定，在行业内具有较广适用范围和重复适用功能的特殊契约，如行业内通行的公约、格式合同、示范合同或企业一致行动协议等，本文称其为契约型行规；来源于长期实践并自发形成的行规是指商业领域多数人知晓并经常适用的习惯、惯例，本文称其为惯例型行规。

　　将商业行规分为制定型、契约型和惯例型三种，是基于商事法律实践现状的归纳和总结。这一类型化方法不仅具有理论认知意义，也有方法论意义，因为它可以揭示实践中客观存在的不同型态的行规在形成路径和外在形式等方面的不同，更重要的，它还有助于阐明审判程序中三者的法律地位及适用模式的区别。

　　（一）惯例型行规的适用模式

　　由于《民法总则》已规定习惯具备法源地位，因此进入审判程序的惯例型行规既可作为证据或事实，也可作为判决依据。但按《民法总则》10条及《合同法》61条等法律之规定，无论在哪种情况下，其适用通常都只体现为补充性：一是在选用商法渊源时，符合习惯法构成要件的惯例型行规可被援引为判决依据，但其适用顺位劣后于法律，即只有在立法无规定时才能适用惯例型行规，其目的是填补立法漏洞；二是填补合同漏洞时，一般只能在合同条款无约定且当事人无法补充约定时才可援引惯例型行规，此时行规相当于合同默示条款。

　　补充性适用存在例外情形。如果当事人在不违反强制法情况下约定以惯例型行规调整其相互之间的权利义务关系，甚至已将其写入合同，那么被选定的惯例型行规将具有优先于法律的效力，这是私法领域“约定优先于法定”原则的体现。这种“当事人运用交易习惯以建立当事人之间约定”的做法实际上已将惯例型行规转化为合同条款，因此如果该条款引发争议，法官不仅需要考虑惯例型行规的审查与适用，还需要考虑合同解释与合同法适用问题。

　　可进一步探讨的是，是否需要从民商分立角度考虑惯例型行规与商事法律、民事法律的适用顺位？比较法分析表明，瑞士和我国台湾地区遵循民商合一体例，按其立法，习惯的适用顺位劣后于民法。日本和韩国奉行民商分立，按其商法典规定，商事习惯劣后于商法，但优先于民法。《民法总则》10条的规定显然借鉴了我国台湾地区和瑞士的模式，这与中国民商合一立法传统相符。但即便如此，日本和韩国的立法思路对中国法律实践依然有重要启示，其要旨是：法官在处理商事纠纷时，应意识到惯例型行规是更贴近商事活动特点和规律的社会规范，往往可以更好体现商人的意愿、偏好和真实意思表示，因此即便不能将其作为法源优先于民法适用，至少在合同解释及法律解释时，也应尽量优先考虑相关惯例型行规的内容及其对当事人交易可能构成的影响。

　　事实上，以民商分立视角来区分各类法源适用顺序的做法，在中国立法史上曾有尝试。1999年出台的《深圳经济特区商事条例》4条规定：“本条例和国家的商事法律未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”这一条文的创新之处是一定程度上改变了中国民商合一的立法传统，将民事法律和商事法律区分适用，甚至把民事法律置于商人章程及合伙协议之后。但其保守之处在于，既然商人章程与合伙协议都可写入法源条款且置于民事法律之前，为何又将习惯（法）这一传统理论早有共识且已得到大多数国家立法认可的法源排除在外？唯一可能的解释是，《条例》出台时作为民事基本法的《民法通则》并未承认习惯（法）具备法源地位。

　　（二）制定型行规的适用模式

　　与惯例型行规有所不同，无论依照《民法总则》实施前的立法规定，还是依照《民法总则》的规定，一直以来制定型行规都不具备当然的法源地位。而根据《合同法》61条规定，严格来讲制定型行规也并非填补合同漏洞的外部条款。可能的例外是，某项制定型行规如果同时还具备惯例型行规的性质（例如商会、行业协会将行业内的惯例型行规编撰成文并以制定型行规的形式公布），那么一旦它被援引为法源或被援引为填补合同漏洞的外部条款，则将呈现既是适用惯例型行规，又是适用制定型行规的情形。当然，严格来讲在此情况下该项行规之所以能够被援引为法源或填补合同漏洞的外部条款，法理基础仍是基于其惯例型行规的属性，而不是基于制定型行规的属性。

　　需进一步分析的是，在排除“双重属性”这一特殊情况的其他场合中，法官如欲主动适用或依当事人主张而适用制定型行规，需遵循什么规则？此问题应根据适用主体的不同而区分讨论。

　　其一，考虑案涉双方当事人并非同一商会、行业协会成员的情况。从规范分析角度看，制定型行规是商业行业组织为实现自治自律而制定的，仅对成员有约束力的规则，其适用范围有特定性，不能直接约束组织外的第三人。因此如果案涉双方当事人并非同一商会、行业协会成员，那么通常情况下，只有在双方当事人共同选定适用某一制定型行规时，法官才可援引该行规作为界定当事人权利义务的依据。此时作为外部规则的制定型行规在经选用后，实已内化为当事人之间的合同条款。我们可将这一适用情形归纳为制定型行规的“选择适用规则”。

　　需补充解释的两个问题：一是所谓“选择适用”，有时是当事人以明示或默示方式作出，有时也可能是法官以“当事人知晓（或应当知晓）且认可”为由推断而来的结论。二是“选择适用规则”存在例外情形。法官有时会将制定型行规用作判决说理的辅助理由，或是推断案件事实的参考依据。此时法官并非援引制定型行规作为界定当事人权利义务关系的主要依据（不是填补立法漏洞或合同漏洞），因此即便当事人未作选择，此情形下法官对制定型行规援引亦具合理性。

　　其二，考虑案涉双方当事人同为某一商会、行业协会成员的情况。如果双方当事人拥有相同的会员资格，但他们并未共同选定适用某项制定型行规来调整其权利义务关系，此情形下当事人所属商会、行业协会制定的行业规则可否直接自动适用于该案？对此，现行立法并无明确规定。笔者认为，应以“可自动适用”为一般规则，以“不可自动适用”为例外，整体上可表述为制定型行规的“自动适用规则”。理由在于，企业加入商会、行业协会是私法层面的自愿行为，需以认同该会章程及行规作为取得资格的前提。实践中，绝大多数商会、行业协会确实也会在其章程中明确规定会员企业必须遵守制定型行规。因此如果当事人均为会员企业，则可推断他们对商会、行业协会制定的行规有共同认知，且事先均已有自愿接受制定型行规约束之意愿。就此而言，将制定型行规理解为当事人合同的“默示条款”并加以适用，有充分的法理依据。

　　但上述适用规则亦存在例外情形：一是立法对系争问题已另有强制规定，或双方当事人事先已有其他合法有效之约定；二是制定型行规本身违反强制法规定或违背公序良俗；三是系争问题完全超出了商会、行业协会自治自律职能所应涵盖的业务范围，即便制定型行规不存在适用的法律障碍，客观上对当事人纠纷的解决也毫无帮助。

　　（三）契约型行规的适用模式

　　按《民法总则》规定，契约型行规亦不当然具备法源地位，除非其同时具备惯例型行规的性质且符合习惯法构成要件。此问题与前述制定型行规情况类似，不必赘述。从规范分析角度看，契约型行规的适用模式与一般的商事合同类似，主要体现为优先性，具体是指：对于在行业内已具备广泛认同度和重复适用功能且具备行规型态的特殊契约，若其内容不违反强制法规定、不违背公序良俗，则应尊重其契约属性，即在界定当事人权利义务关系时，契约型行规应优先于法律。事实上，尽管现代商法一定程度上有“公法化”色彩，但核心理念仍是意思自治。当事人在调整其权利义务关系时，无论选择法律还是行规，亦无论选择惯例型行规还是制定型行规，或是直接约定并形成契约型行规，都应有充分自由。

　　或有疑问的是，契约型行规是否需要像普通商事合同那样，严格遵守适用范围相对性原则？换言之，在案涉当事人并非某一契约型行规的缔约人，且他们也未事先在其他合同中约定适用某一契约型行规的情形下，法官可否援引该契约型行规解决当事人之间的纠纷？对此，如严格按照法条主义分析，答案似应是否定的。因为无论依据《民法总则》10条填补立法漏洞还是依据《合同法》61条填补合同漏洞，在商业行规范围内，法官能够援引的都只能是惯例型行规而不包括制定型行规或契约型行规。不过从实践来看，在当事人并非契约型行规的缔约人且事先无约定情况下，确已有法官主动援引契约型行规的判例存在。如在“中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司诉王梓翼合同纠纷案”中，被告主张援引行业内通行的《建设工程施工合同示范文本》条款来确认工程交付时间，得到法院认可。从判决书传递的信息来看，该案当事人和法官似乎也有意识到直接援引契约型行规的法律依据不足，因此无论是当事人还是法官，他们都把拟援引的契约型行规同时也明确表述为行业惯例，借此消除适用契约型行规的法律障碍。

　　三　实践功能：超越“漏洞填补”的多元运用

　　在审判中，商业行规可以发挥不同于法律法规的功能。不过现行立法对此问题的回应并不充分。截至目前，各类行规中只有惯例型行规的适用功能得到立法确认。根据《合同法》61条、第125条以及《民法总则》10条之规定，惯例型行规可被用于填补合同漏洞或辅助合同解释，而那些符合习惯法构成要件的惯例型行规，还可进一步用于填补法律漏洞。除此之外，惯例型行规可能具有的其他功能，立法未再规定。至于制定型行规和契约型行规，立法对其司法适用功能则几乎没有提及。事实上，无论惯例型行规，还是制定型行规或契约型行规，它们在辅助当事人证明案件事实、论证商行为合理性以及辅助法官理解交易背景、推断案件事实、增强判决说理等方面也都有积极作用。考虑到以往文献对惯例型行规所具备的填补立法漏洞及合同漏洞的功能已多有研究（本文其他章节亦有相应分析），本文对此不做赘述，以下主要讨论立法层面尚未规定但商事审判中又已有所体现的行规的司法适用功能。

　　（一）作为理解商业领域交易特点的指南

　　审判程序中，当事人基于自身利益的考虑，往往都会有意识地向法官提供有利于本方的信息，同时隐藏不利于本方利益的信息甚至提供虚假信息。这意味着，那些可能影响判决结果的有效信息的获取、传递及核实都需耗费成本。若此问题解决不当，则法官与当事人之间信息不对称的困境将难以破解。所谓有效信息大致有两类：一是可直接证明相关事实的证据；二是可间接辅助法官理解相关交易背景、市场状况及行业特点的信息。

　　对于第一种信息，立法机关主要按交易成本理论所主张的“交易成本高昂则强制法更有效”的原理，通过诉讼法设定“谁主张谁举证”制度，由当事人承担举证不力的败诉风险，同时规定质证程序，以解决法官与当事人之间关于案件事实的信息不对称问题。第二种信息虽不直接反映或证明案件事实，但却是法官准确理解相关背景知识、合同条款和专业术语以及做出合理判决的参考依据。这类信息通常不属证据范畴（至少不完全是），除非当事人愿意主动提供，否则法官如需获取，往往只能依职权向当事人或案外人调查。在此过程中，商业行规可作为重要指南，为法官了解上述信息提供帮助。

　　行规是商人们实践共识的制度型态，可相对完整地展示商事活动特点、规律及外人未曾了解的某些特殊做法。行规普遍具有的专业性（包括专业术语定义、特殊业务流程或操作规程等）内容，有助于法官充分理解案件涉及的疑难问题。如在“淮安苏诚商贸有限公司等诉福建八建建筑工程有限公司买卖合同纠纷再审案”中，为论证加价结算条款合理，苏诚公司援引行规向法院介绍了钢材交易的特点：“因为钢材市场价格变化大，且钢材的价格、数量均较大，不加价结算便无法垫资供货。加价结算条款不仅包含了占用资金期间的利息，还包含了填补价格变动的差损及资金流动性的商业经营利益。”法院最后正是循此行规理解了钢材行业的交易特点并据此作出合理判决。

　　（二）作为合同解释的参考依据

　　根据《民法总则》142条和《合同法》125条，合同解释方法大致可归为三类：一是以合同条款为依托的文义解释、体系解释和目的解释；二是引入合同之外的社会规范（交易习惯）进行解释；三是以诚信原则进行综合评价。上述方法各有其优势和不足。

　　合同需要解释多起因于欠缺必要事项的约定，或关键条款表述不明，此时如仍要求法官以原有条款为基础进行文义解释或体系解释，很可能陷入循环论证。换言之，如原有其他条款本身即可足以表达当事人全部真实意思表示，那么法官直接认定即可，何需展开繁琐的合同解释？目的解释尽管强调尊重当事人意思表示的重要性，强调合同解释的目的、纠纷解决的目的与合同订立、履行目的应保持一致，但诉讼中当事人基于自身利益往往会有选择地对缔约目的提出不同主张甚至歪曲原有目的，而这种主张通过合同条款本身往往又难以确证。在此情况下，除非有其他证据，否则法官探求合同目的的目的可能也难以实现。诚信原则可作为合同解释的指引，但它有很强抽象性，其适用本来就需要结合其他法条或合同条款进行具体化，这会明显增加法官适法难度。事实上，司法理论一直以来也强调，法官适用法律时不能动辄向基本原则或一般条款逃逸。

　　行规的引入有助于解决前述问题。因为大多数情况下，行规是合同之外新的信息源，可为合同解释带来新依据，帮助法官重构当事人交易背景、推断当事人缔约目的和真实意思表示、弥补合同本身表述不完整或不明确的缺陷。案例分析表明，有的法官借助行规廓清了合同文义解释的争议，有法官援引行规作为合同默示条款，也有法官借助行规解决合同变更争议，还有法官借助行规判断合同履行方式是否合理。这里之所以强调行规属于“合同条款之外的信息源”——正如有学者指出的——恰恰是因为当事人缔约时往往没有把相关交易习惯写入合同条款。

　　需指出的是，《合同法》125条虽已注意到交易习惯对合同解释的作用，但仍忽略了制定型和契约型行规也有类似功能，未将后两者写入条文。这是民法典合同编起草过程中可予关注和探讨的问题。事实上在近年来一些案件中，法官或当事人已开始尝试借用制定型或契约型行规进行合同解释。如在“中国平安人寿保险股份有限公司漳州中心支公司与黄家强保险合同纠纷申请案”中，漳州公司即认为保监会制定的《人身保险残疾程序和保险金给付比例表》是保险行业用以认定人身保险合同残疾程度的公认的行业标准，也是“保险合同各方对构成保险责任的残疾标准及残疾等级的约定”，对双方有约束力。类似的还可参见“淮安市清浦区农村社会养老保险管理处与中国证券登记结算有限责任公司等证券国债交易纠纷案”中法院援引上海证券交易所交易规则进行的合同解释。

　　（三）作为推断案件事实的信息工具

　　司法审判中确认的案件事实，其实是在证据基础上还原出来的事实。这种法律事实是否完全等同于实际发生的客观事实，或者说多大程度上还原了客观事实，主要取决于证据。简言之，证据影响着事实认定，事实认定影响着法条适用，而法条适用又影响着判决结果。

　　理论上，民事诉讼证据由提出主张的当事人提供，由法官组织质证并认定。当然，特殊情形下当事人也可依法申请法官调查。问题是，有时候双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据，有时候即便法官自己调查取证，其所能获取的证据也仍可能是有限的。因为在有些案件中，相关主体（不仅包括当事人，也包括本可提供证据的其他主体）缺乏法律风险防控意识，事先并未主动收集和妥善保存证据；在有些案件中，相关主体虽有保存证据的意识，事后却由于客观原因致使证据损毁或遗失。从实践看，若出现上述情形，法官只能按照“相对优势证据规则”，对案件事实进行推断。

　　在证据有限的情况下，商业行规有助于法官对案件事实进行推断和重构。法官常用的操作方法是：先确定案件争议问题，再考虑该行业是否存在相关的行规；如有，则先假定行规对该案也有适用效力，即假定该案当事人知晓或应当知晓该项行规且愿意在其指引下作出相关行为或约定——虽然当事人在纠纷发生前并未将该行规写入合同。除非某方当事人能够提出相反证据证明双方事先已排除了该行规的适用，或者证明双方此前已存在不同于该行规的其他交易习惯，或者证明涉案事实与该行规不符，否则法官会凭此行规内容来推断和还原案件事实。例如在“恒益国际企业有限公司等与林达置业国际投资有限公司等股权转让合同纠纷上诉案”中，当事人对股权转让款数额有争议。在缺乏直接证据情况下，法院认为“将1.7亿元买受过来的深圳游艇会以2亿元转让出去，符合一般生活常识和商业规则。综上，原审认定双方的股权转让价款为5252万元不当，本院予以纠正。”又如在“漯河市第三建筑工程有限公司与漯河市源汇区第一制革制鞋厂、郭运兴建设工程施工合同纠纷案”中，法院借助行规推断认为“若有价值51万余元的各种材料设备既不盘点交接，也不约定怎么使用，时隔四年后形成一个‘材料清单’，既不符合交易惯例，也不符合客观事实”，据此驳回原告诉讼请求。

　　（四）作为商行为合理与否的评价标准

　　案涉商行为是否合法、合理是法官审查的重要问题，当事人为了胜诉往往也会主动对此提出主张、举证或抗辩。商行为合法与否，主要涉及当事人是否需要承担以及承担什么性质的法律责任问题，而商行为合理与否，则可能与当事人需承担什么程度的法律责任等问题有关。换言之，对商行为合理性的评价，其实也是法官为了更准确地行使自由裁量权而必须考虑的事项。例如在合同纠纷案件中，若合同约定违约金比例较高，违约方可能请求法官依法调减，此时守约方如能证明原约定的违约金是双方真实意思表示且是行业内通行做法，即该约定具备合理性，法官可能据此拒绝调减违约金。

　　不管是法官依职权审查还是当事人自行主张，对商行为合法性的判断主要以强制法规范为准。相比而言，判断商行为是否合理的依据更为广泛。除法条之外，法官和当事人还可能援引商业行规进行证明。例如在“合肥东方房地产开发有限公司与安徽省国债服务中心等欠款担保合同及债务转让纠纷案”中，国债中心即以“协议的内容与签章符合法律及商业习惯要求”为由主张涉案协议合法有效。在“连云港外代公司诉连云港港务局、港明实业公司、港明贸易公司无单放货侵权赔偿纠纷案”中，港务局援引行规称“向持单人交付货物是行业惯例，不违反规定”。法院亦认为港务局行为“符合港口经营人的惯常做法，是正常放货行为，不存在过错”。当然，既然行规可用以证明本方当事人商行为合理性，那么它也完全有可能被用于论证对方当事人商行为不合理。实践情况确实也如此。例如在“何成光与田金文等股权转让纠纷上诉案”中，被上诉人就是借助行规和常理论证了上诉人所称的“已通过现金方式足额支付股权转让款”的行为不具合理性。

　　有些情况下，当事人商行为是否合法与及否合理的判断标准可能会交织在一起。比如商主体的竞争行为正当与否，既是法律问题，也是道德问题。对此，《反不正当竞争法》本已有一般条款作为判定标准，但长期以来理论界和实务界对于如何适用该条款（即一般条款的具体化）这一问题，一直存有争议。有学者基于对德国法的比较研究指出，有效解决此问题的一个方法是以良好的行业惯例作为利益平衡的评价依据，进而以利益平衡作为一般条款具体化的决定标准。事实上，实践中确已有法官将行规援引为竞争行为正当与否的判断标准。如在“腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中，法官即以“在免费即时通讯服务平台上开展营利业务（广告+增值服务业务）及推广其他产品和服务的商业模式，系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例”作为理由之一，认定原告行为合理。

　　（五）作为判决说理的理由

　　“判决理由是判决书的灵魂”，强化判决书说理是“提高判决质量的重要途径，是法院践行司法公开、促进司法公正、增进司法权威的重要举措，是辨明是非、使当事人服判息诉的重要方式，是当前促进司法公正、建设社会主义法治国家的必然要求。”《民事诉讼法》152条规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。最高法院也一直重视司法判决的说理问题。如《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》和《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》都分别强调必须“增强判决的说理性”和“推动裁判文书说理改革”。此外，最高法院还专门就这一问题颁布了《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》和《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。

　　上述文件一方面秉承“制定法中心主义”的传统，阐明法官如何在裁判文书中以法条为依据、以证据为基础进行释法说理，另一方面也强调，为提高裁判结论的正当性和可接受性，法官可以运用最高法院指导性案例、非司法解释类审判业务规范性文件、公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理、立法材料、法理及通行学术观点等其他论据。由此可见，援引商业行规作为判决说理的理由符合最高法院关于审判工作的要求。

　　如果说法律是地方性知识，那么行规则是商业领域制度化的专有知识。在法律适用说理层面，行规虽非立法，但多数行规内容符合相关法律立法目的，有观点甚至认为商法正是因为融入了最好的商事惯例才获得普遍适用力，就此而言，行规可与商法构成判决依据“双保险”。在事实认定说理层面，行规凝聚了行业内多数商人的基本共识，是对商事活动规律和经验的表达，构成了商人决策和行为的指引，事实上“多数规范的市场行为主要来源于法律以外的制度因素”，这意味着，行规也可作为判断当事人诉讼主张及证据可否采纳的标准。简言之，法官引用行规说理，实为借用商业领域广为知晓的知识来证明其作出的事实认定和法律适用符合商业领域的规律、经验和常理，以此增强判决说服力。

　　实际上在最高法院出台前述文件之前，很多法官在商事审判中即已如此操作了。如在“洛阳经济开发区金太阳大酒店、张宏伟与河南林丰装饰工程有限公司建设工程合同纠纷案”中，法院为论证判决合理，即借助建筑行业惯例指出：“按照行业惯例，如果工程出现质量问题，林丰公司应该负责维修，一些质量问题可以通过后期的维修工作得以解决。”在“阜宁县吴滩农村信用合作社诉盐城市吴滩种猪养殖场借款合同纠纷案”中，法院亦借助行规认为“当事人设定抵押的目的和银行发放抵押贷款的商业惯例来看，抵押贷款的发放必须以合法抵押为前提。没有抵押，抵押贷款就不可能发放。”

　　四 当事人举证：待证事实与证据来源

　　实证分析表明，在很多援引行规的案件中，当事人并未充分重视举证问题。有的案件中，当事人仅对行规适用提出主张但完全未予举证；有的案件中，当事人主张其行为符合行规且认为行规是如所周知的事实，故未加举证；还有的案件中，当事人虽意识到应对行规进行举证，但提交的证据不符合法定要求。在这些情况下，法院一般都会阐明对相关证据不予采纳、相关主张不能成立或认为相关行规不能适用，也有法院直接不予回应和评价。针对上述现状，理论层面需要探讨的是：在援引商业行规过程中，当事人应如何举证？解答这一问题，还需回到行规类型化的“起点”。按各国立法传统，商业行规中一般只有符合习惯法构成要件的惯例型行规可以被视为法源，制定型和契约型行规几乎从未被赋予此等地位。由此可见，进入审判的行规大部分情况下很可能是作为事实和证据使用，少数情况下作为法源适用。

　　按《民事诉讼法》及相关司法解释规定，对于审判中作为证据使用的各类行规，当事人理应承担举证责任，除非属于法定可免除举证责任或属于可以申请法院调查取证的情形。对于审判中作为法源适用的惯例型行规，目前《民法总则》等立法尚未明确规定是否由当事人负举证责任，如按以往文献基本共识，同时借鉴司法解释对民商事诉讼中适用外国法问题的规定，以及借鉴域外法律实践经验，那么后续相关立法或司法解释应可要求：当事人主张适用惯例型行规（习惯法）的，原则上仍应承担举证责任；法官主动适用惯例型行规（习惯法）的，由其自行调查取证。

　　（一）行规适用中的待证事实

　　民事诉讼证据依法需具备真实性、关联性及合法性，据此，如被援引的商业行规是作为证据使用，其自应符合上述证据“三性”要求，此点应无疑义。需分析的是，如当事人主张将商业行规作为法源适用，其应证明的事项有哪些？对此，立法尚无明确规定。从理论上讲，由于行规并非立法机关依法定程序制定、公布的规则，目前实践中也仍未有针对行规的收集、编撰和公布的常规机制与权威渠道，因此与法律法规相比，拟作法源适用的行规是否真实存在、是否违反强制法规定或违背公序良俗、与本案是否有关等诸多问题，都有待确证。就此而言，基于促成法官采信诉讼主张的考虑，当事人应当也有主动证明行规真实性、关联性与合法性的必要。

　　从规范分析角度，此处强调的真实性、关联性与合法性应从两个层面理解：一是作为待证对象的行规必须具备真实性、关联性及合法性；二是用于证明行规真实性、关联性及合法性的那些证据，本身也必须符合真实性、关联性及合法性的要求。相比而言，第一层面是行规司法适用的特殊问题、个性问题，第二层面是民事诉讼证据规则的一般问题、共性问题。限于篇幅，下文主要讨论前者。

　　其一，就真实性而言，需证明的是行规客观存在。

　　证明制定型行规真实性的难度不大。因为它是商业行业组织按法定及约定程序，由成员企业协商、表决后通过后公开发布的成文规则，对其成员企业甚至行业内其他企业都有广泛适用力。当事人若能提交书面规则文本，必要时附带公证书或商会、行业协会的证明（确认行规系其制定），一般即可完成举证责任。

　　对契约型行规真实性的证明也不复杂。契约型行规之所以具有行规性质，是因为参与订立该契约或虽未参与订立但自愿适用它的商主体数量众多，且该契约在较长时间内可以反复使用而不是仅仅用于解决个案问题。因此当事人在证明契约型行规真实性时，除应提交书面契约文本之外，还应证明该契约不仅适用于少数特定主体，而且被同行业内多数商人所知晓且反复适用。这也正是后文提到的行规必须具备公众性的问题。

　　对惯例型行规真实性的证明需分情况处理。按传统民法理论基本共识，如当事人只是将惯例型行规作为案件事实，那么证明其真实性的事实依据至少有两项：一是该行规已经过长期反复适用；二是该行规已得到不特定多数人共同认可。如当事人是在法源意义上援引惯例型行规，此时除举证上述两个要件之外，还需证明相关主体对该行规有“法的确信”。即证明该行规不仅能够指引商行为，使商人的行动具有相对一致性和可预期性，同时一定程度上还能像法律规则那样具有约束力，使商人意识到不遵守该行规将受到惩罚。实际上，“习惯法的效力正是来源于商人对义务规则的自愿认可”。

　　其二，就关联性而言，需证明的是行规与案件争议问题及当事人主张存在联系。

　　制定型行规与当事人及相关待证事实的关联关系可能表现为三种情形：一是双方当事人均为某一商业行业组织成员，根据该组织的规定，成员之间的商事活动及纠纷解决应适用行规。若此，则来自该组织的制定型行规与当事人及案件系争问题可能存在关联性。二是某项制定型行规具有行业标准性质，且该标准此前已得到多数企业认可和引用，或者该标准是政府授权行业组织制定，此时如果案件系争问题涉及产品质量或服务质量的认定标准问题，那么即便当事人事先没有约定受此行规约束，甚至当事人都不是行业组织成员，该行规与案件争议问题及当事人主张也可能存在关联性。三是当事人在合同中已引用某项制定型行规，若此，则表明双方当事人愿受该项制定型行规约束，此时也有明显关联性。

　　契约型行规与当事人及相关待证事实的关联关系可能表现为两种情形：一是陷入法律纠纷的当事人本身就曾参与了契约型行规的缔结，此时契约型行规实际上也就是当事人之间的约定，关联性不言而喻。二是在有些个案中，契约型行规由行业内有代表性的企业协商、制定并倡议适用。同行其他企业未参与订约，但其订立的交易合同可能会直接或间接引用契约型行规的某一条款，甚至完整地选用该行规文本作为其交易合同。

　　证明惯例型行规关联性的方法不同于前述两者。惯例型行规自发形成于商业实践。理论上，“在社会契约论的框架下，习惯法可被视为经过社会成员默示和非成文的而制定的法律”，这意味着，每一位商人都可宣称行业内的惯例型行规都与其本人或其所做的交易有关。而依据立法规定，只要合同出现漏洞且无法事后补充协商，或者出现法律漏洞，当事人都有权直接主张适用惯例型行规，在此情况下惯例型行规的适用并不以对方当事人同意为必然前提。因此当事人若能证明惯例型行规真实存在，那么从逻辑上应可推定，该行业内其他商人也知晓或应当知晓该行规的存在，甚至还可推定，在类似情况下其他商人也愿意适用该行规。这意味着当事人在证成行规真实性的同时，很大程度上也将证成行规与案件的关联性。

　　其三，当事人是否需要证明行规的合法性，或有争议。

　　一方面，行规必须具备合法性才可适用，虽然法官对此有审查职责，但为争取法官认可，当事人有举证之必要。但另一方面，从诉讼策略角度考虑可能也有观点认为，当事人在证明行规真实性和关联性之后，至多只需简单主张该行规不违背强制法规定和公序良俗即可，不必主动证明其合法性。至于客观上是否合法，可待法官或对方当事人质疑时再行论证。实证分析表明，当事人主动证明行规合法性的案例确实很少，经法官审查后因缺乏合法性而被排除适用的案例却很多。这意味着，即便当事人事先不对合法性进行证明，在后续质证和审查阶段也依然可能面临质疑而不得不对合法性发表意见。就此而言，当事人还是有必要对合法性做好举证准备。可进一步讨论的是，据以证明行规合法性的标准是什么？是广义上所有强制法规范？还是仅指法律、行政法规的效力性强制规定？这与后文讨论的法官审查职责问题相关，暂不赘述，容后一并分析。

　　（二）证据来源与证明渠道

　　商业行规可细分为制定型、契约型和惯例型三种。尽管它们在生成路径、存在方式等方面有诸多不同，但如就“公众性”等特点而言，它们并无实质差异。公众性是“行规之所以为行规”的一个近乎决定性的要素，无论何种类型的行规，如其无法得到行业内众多主体的知晓和认可，那么该“规”并不具备“行”之属性。

　　对公众性特点的理解有助于我们进一步探讨商业行规的证明问题。一方面，当事人在证明行规真实性时，直接或间接地都需要论证相关规则具备公众性特点，否则法官可能认为它不具备行规属性；另一方面，如果当事人确实能够证明相关规则在行业内具备公众性，那么几乎也就证明了该项行规的客观存在。就后者而言，理论上当事人可通过邀请同行其他商人出具证明，或者向他们做专项调查等方式来证明相关规则的公众性。当然，提供或协助证明的其他商人须达到一定数量才有证明力和说服力，否则法官可能不予采信。不过从实践角度看，这种方法的实施成本往往比较高昂，可行性较小。有案例显示，确有当事人作此尝试，但最终就是因为提供证明的样本数量较少而未获法官认可。

　　在上述方法无法有效实现举证目的的情况下，当事人需要考虑新的证据来源及证明渠道。结合实践来看，一种可替代的方法是由中立第三方提供证明。

　　一是通过商业行业组织协助证明。商业行业组织肩负协调商事关系、推进行业治理、维护行业秩序的重任，他们熟悉行业内交易活动的基本模式及特殊做法，不仅可以直接出台制定型行规并推进其实施，对可能存在的惯例型行规、契约型行规通常也了如指掌。由商业行业组织证明行规的真实性及具体内容，具有良好证明力。

　　二是通过政府部门协助证明。政府部门不直接制定行规，但可能参与推进行规的实施。更重要的是，对于制定型行规和部分的契约型行规，相关主管部门还负有审查职责。因此由政府部门为行规真实性、关联性及合法性提供证明，具有权威性。实践中也确有案例如此操作。需进一步指出的两个问题是：①基于政府职能的特点，通过主管部门（审查部门、备案部门）证明制定型行规或契约型行规或有可行性，但由其为某项惯例型行规的真实性提供证明的难度较大，因为这一事项很大程度上已超出其职能范围；②不同于公证部门、鉴定机构，政府部门不是专门提供中介服务或公证服务的主体。因此诉讼中如确需由政府部门为行规的真实性及其内容提供证明，为提高可行性，当事人可依诉讼法申请法院向政府部门调取证据。

　　三是通过鉴定机构进行证明或查明。司法意义上的“鉴定”一般是指具有相应资质和能力的机构或专业人员运用科学技术和专业知识，对案件涉及的技术性问题进行分析、论证并提出客观、公正且具有专业权威性的科学鉴别或判断。鉴定很少直接将某项规则、制度列为分析和鉴别的对象。因此诸如“某项行规真实与否”“内容是什么”等问题，似乎都已超出鉴定业务范围，鉴定机构很难直接提供证明或鉴定意见。但即便如此，鉴定机构依然有可能为此提供间接帮助，比如通过对某些技术问题出具鉴定结论进而间接地证实某项行规的具体内容。

　　可进一步讨论的是，通过公证机构为商业行规提供证明是否具有可行性？按《公证法》2条规定，公证业务的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。从规范分析角度看，将“行规的存在”定性为有法律意义的事实，应有合理依据。但应注意的是，根据《公证法》27、28、29条的规定以及结合公证业务的操作规则，当事人申请公证需同时提交证据。换言之，公证机构不是侦查机关也不是专门的调查机构，其职责一般不包括未知证据的主动收集和调取，而是在当事人提供相应证据基础上，就相关事项的真实性、合法性进行确证。

　　考虑到商业行规有多种类型，在证明行规真实性这一问题上，公证机构或可提供一定帮助，但有其局限性：①就惯例型行规而言，由于其并非成文规则，当事人很难向公证机构提供充分证据——甚至连规则的载体（如文本）都无法提供。在此情况下，公证机构一般不会就惯例型行规的真实性等问题出具公证意见。事实上，公证机构既无职责也无专业能力按照当事人的委托主动去调查和确认某一行业内是否真的存在某项行业惯例。②就制定型行规而言，由于它是成文规范，当事人如能提供相关规范文本（书证），那么由公证机构来辨别和确认其真实性，难度不大。更重要的是，制定型行规是商会、行业协会制定而成，因此只要能够确证其“文本的真实性”，那么相应地也应可推断其“行规属性的真实性”。③契约型行规虽也是成文规范，但它不一定是商会、行业协会牵头制定，也可能是由同行企业联合订立，或由同行若干代表性企业牵头订立后再倡议其他企业认可并适用，因此即便公证机构根据当事人提供的证据能够证明规范文本的真实性，也不能直接推断其同时具备“行规属性的真实性”。换言之，当事人需就该契约具备行规属性的问题另寻证明渠道。

　　五　法官职责：规范审查与程序阐释

　　（一）合法检验与个案审查的必要性

　　商业行规不是立法机关依法定程序制定的规则，不像法律法规一样具备当然的合法性、权威性和普适性。拟适用的行规是否客观存在、与案件是否有关，尤其内容是否符合强制法规定，可能都存有疑问。为确保行规适用符合《民法总则》《合同法》及《民事诉讼法》之规定，法官有必要对拟适用的行规进行合法检验和个案审查。

　　以制定型行规为例，理论上商会、行业协会是非营利性组织，其职责本应是维护成员企业共同利益、协调商业行业秩序和解决成员企业纠纷，但实际上商会、行业协会本身也有趋利性，可能通过实施某些投机行为甚至违法行为（比如不正当竞争和垄断）谋取利益。为达到目的，商会、行业协会甚至还会通过制定型行规将此类行为制度化，以彰显其“合法性”。例如，根据《消费者权益保护法》以及最高法院的政策导向，“限制消费者自带酒水进入酒店”是侵犯消费者权益的行为，但餐饮旅游业一些行业组织仍以行规形式规定餐饮企业可以限制消费者自带酒水。

　　契约型行规也存在类似问题。近年来，商会、行业协会组织成员企业签订公约进而实施垄断或不正当竞争的情况并不少见。如2014年国家发改委曾对浙江省保险行业协会及22家保险公司处以高额罚款，原因是协会先后多次组织企业协商制定了垄断性质的《浙江省机动车辆保险行业自律公约》以及《〈浙江省机动车辆保险行业自律公约〉补充约定》，违反了《反垄断法》13条、第16条规定。类似的，2017年国家发展改革委指导山西省发展改革委，对山西省电力行业协会组织23家火电企业达成并实施直供电价格垄断协议一案作出处罚，原因是山西省电力行业协会召集其成员企业协商签订了《山西省火电企业防止恶意竞争，保障行业健康可持续发展公约》，其实质亦是带有垄断性质的契约型行规。

　　惯例型行规的情况相对更复杂。一方面，惯例型行规都是自发产生于长期的商业活动，这种天然的、未经外力干涉而形成的规则并不一定符合相关法律法规的主旨，但即便如此，也正是由于惯例型行规并非由特定主体专门制定或约定而成，因此从逻辑上讲，没有主体需要对违法的惯例型行规的产生承担法律责任，实践中确实也未发现此类情形的案例。另一方面，虽然违法的惯例型行规并非经由专门的制定或约定而产生，但如果有主体将内容违法的惯例型行规实际适用于特定的商事活动，或者依其指引行事，那么按照相关法律规定，法官依然有可能追究行为人的法律责任——即便不涉及责任追究，至少也会否定依此行规作出的行为的法律效力，或者阻断该行规在审判中被援引为证据或裁判依据。上述这意味着，在适用惯例型行规时，针对其内容是否合法的审查依然必不可少。

　　（二）审查标准的统一化

　　实证分析表明，在那些适用了商业行规的案件中，有不少存在法官审查不足或审查标准不统一等问题。有的案件中，法官认为行规是如所周知的事实因而未加审查即直接适用，这可能构成当事人提起上诉的理由；有的案件中，面对类似情形，不同的法官对行规真实性或合法性的审查标准和认定方法可能存在明显差别；还有的案件中，一审法院和二审法院对同一案件涉及的行规的各种认定标准也可能完全不同。

　　为确保商业行规适用程序的合法性及适用结果的公正性，有必要统一行规适用的审查标准。结合现行立法，法官应审查的事项有两类：一是从行规、立法与合同三者的关系切入，审查立法对案涉相关问题是否已有强制性规定，或者当事人之间事先是否已对争议问题进行了合法有效的约定；二是依据民事诉讼证据规则看，从真实性、关联性与合法性三个层面对行规及其相关证据进行审查，并根据审查情况作出分类处理。

　　第一，立法已有强制规定时应排除行规适用。这里所称“立法”应从广义界定，包括法律、行政法规、部门规章和地方立法；所称“强制规定”亦应作广义理解，包括效力性强制规定和管理性强制规定。立法已有强制规定一方面是指，因立法已有规定，所以不能依据《民法总则》10条、《合同法》61条等规定适用惯例型行规；另一方面是指，如已有强制法规定，也就排除了当事人约定适用制定型行规或契约型行规。

　　第二，当事人存在其他约定时应排除行规适用。在当事人主张适用行规情况下，如无强制法规定，法官应进一步审查当事人对相关问题是否已有约定。如有，通常情况下应排除行规适用。如在“湖州经典物业管理有限公司诉湖州德丰置业有限公司物业服务合同纠纷案”中，法院针对德丰公司主张的“空置房按70%收取物业服务费是行业通行做法”的抗辩意见即明确指出，“适用交易习惯或行业惯例的前提是合同没有约定或约定不明”。

　　第三，当事人未证明行规真实性时可排除其适用。如当事人主张适用行规但未证明其客观存在，此时除非出现法定必须适用行规情形，否则法官有权不予适用。如在“泰州市环保联合会与江苏常隆农化有限公司、泰兴锦汇化工有限公司等环境污染责任纠纷”中，被告主张其与江中公司等企业之间就副产酸销售订立买卖合同、同时向买方以运费或其他产品销售价格让利等形式支付补贴属行业惯例，但未对此主张举证。法院最终拒绝适用行业惯例，并认为“如果上诉人对其处分副产酸方式的性质果真认知为合法行为和行业惯例，那么完全可以直接与有副产酸处置资质的企业签订委托处置合同并向其支付报酬，而根本无需采取此种先以象征性价格出售再远超售价进行补贴的方式。”

　　第四，行规与案件关联性不足时应排除适用。如在“新意公司与金鹰公司等货运代理合同纠纷案”中，法院即以相关证据与该案缺乏关联性否定了行规与当事人的关联性，判定不能适用行规：“……新意公司主张金鹰公司应当依据双方交易习惯要求承运人签发提单，并作为证据提供了其与案外人德迅（中国）货运代理有限公司宁波分公司委托订舱的提单以及其它单证，但该证据与本案不具有关联性，不能证明新意公司与金鹰公司之间存在上述交易习惯或货运代理行业惯例，新意公司上述主张不能成立，本院不予采信。”

　　第五，行规不具合法性时应排除适用。前文遗留了一个问题：评价行规合法与否的标准是什么？是广义上所有强制法规定？还是仅以法律、行政法规的效力性强制规定及公序良俗原则为准？

　　首先讨论公序良俗原则。《民法总则》10条强调适用习惯不得违背公序良俗，第153条强调民事法律行为违背公序良俗无效。虽然第10条适用范围可涵盖惯例型行规但无法适用于制定型和契约型行规，但考虑到公序良俗本为民法基本原则，且大陆法各国多以公序良俗原则作为评价民事法律行为效力的基本标准，因此将公序良俗原则确定为各类商业行规合法与否的评价标准，应无疑议。

　　其次讨论强制法规定。《民法总则》153条以法律、行政法规的效力性强制规定作为认定民事法律行为效力的标准，司法实践也常以其作为认定合同无效的主要依据。按体系解释，似应认为行规合法与否的认定也应以法律、行政法规的效力性强制规定为准，否则可能出现法律适用冲突：假设当事人事前已将某项行规援引为合同条款，此时根据合同法，判定该条款是否有效的标准是法律、行政法规的效力性强制规定；但如果仍将其作为行规看待，同时又主张以广义的强制法规定（包括管理性强制规范）来评价其效力，则显然与前者存在冲突。上述分析不乏案例支持。在“天津海源盛达商贸有限公司与石家庄一建建设集团有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“关于加价款，是合同中对单价计算方法的约定，也是计算钢材单价的组成部分，符合该行业惯例，也符合公平、合法的民法原则，并不违反法律法规的禁止性规定……本院予以支持。”

　　（三）对行规内容及适用程序的阐释

　　无论是当事人主张引入，还是法官依职权援引，若法官最终决定采纳行规为证据或援引其为判决依据，则应在裁判文书中就拟适用的行规内容是什么、为何适用及如何适用等问题进行专门阐释，目的是“通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性”以及“增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用”。

　　其一，在裁判文书中阐明证据采纳结论和采信理由是法官的职责，以行规为证据也不例外。按民事诉讼法和最高法院司法指导意见规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证，法院应按法定程序全面、客观审查核实证据，法官还应当用书面形式在裁判文中“阐明证据采纳和采信的理由”。实践中行规经常被作为证据引入商事审判。但由于它并非诉讼法意义上如所周知的事实、自然规律及定理或者根据法律规定、已知事实和日常生活经验法则可以推定出的另一事实，法官不能将其视为无需举证、质证和审查的证据并因此而忽略对证据认定过程的阐释。退一步讲，即便法官认为某项行规属于依法无需证明的事实，也应就该行规无需证明的结论和理由进行释明。此外，有时候拟作为证据的行规本身可能也还需要其他证据来辅助证明其客观存在并固定其内容（惯例型行规即经常面临这一问题），使得举证质证程序更为复杂。在此情况下，法官不仅需要就行规的内容进行说明，而且还应就认定行规的程序、采纳行规的目的与结果进行阐释。

　　其二，在裁判文书中阐明裁判依据和理由亦是法官必须完成的任务，以行规为判决依据时尤需如此。根据最高法院相关规定，裁判文书应依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用；如存在法律规范竞合或冲突，裁判文书应说明选择的理由。民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应首先寻找最相类似的法律规定作出裁判，如无最相类似的法律规定，法官可依习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。各类商业行规中，惯例型行规已具备法源地位，但由于它并非立法机关制定的法律规则，且普遍缺乏书面载体，其具体内容有待查明和确认，合法性也有待调查和审定，因此法官援引惯例型行规为判决依据时所应阐述的内容与援引法律条文的情况有所不同——法官除需阐明以行规为裁判依据这一结论之外，还应重点就其具体内容、查明渠道、合法性及适用依据等问题进行说明。

  　　

　　总结而言，商事审判中行规或是作为事实与证据，或是作为裁判依据。在这两种情况下，法官需要阐释的事项既有共同点，也有不同点（参见上表）。

　　六　总结、补充与延伸

　　本文界定了商业行规的概念，区分了商业行规的类型，阐释了商业行规司法适用的功能，在此基础上揭示了商业行规适用存在的问题并相应提出了完善行规司法适用机制的建议：一是准确界定概念以便正确识别和适用行规；二是在类型化基础上区分设定行规的适用模式；三是合理评价行规适用功能，并排除对行规的错用、滥用；四是明确当事人的举证责任、待证事实和证明渠道；五是强化法官对行规的审查以及对适用程序的阐释。

　　在结束本文之前，有必要就前文尚未论及但与本文主题密切相关的两个问题简要进行补充阐释和延伸论述。

　　一是尽管本文充分论证了商业行规在审判中的积极功能，甚至也初步揭示了商业行规在法治建设中的价值，但应强调，商业行规的适用并非审理每个商事案件的必要之举，也不能将商业行规的援引视为提高判决质量的必然要求。之所以作此强调，是因为笔者在研究本文论题时发现，实践中有不少案件的当事人或法官将商业行规的适用“标签化”，此类做法不仅可能造成商业行规的滥用、错用，甚至可能造成判决错误进而导致纠纷累讼不决。比如在有的案件中，当事人有意将行规的概念与法条、政策或合同条款一起列为依据，目的或是为了论证行为合法、合理，或是论证对方行为不合法、不合理，但整个过程并未真正陈述该行规内容；在有的案例中，法官虽以行规作为认定当事人权利、义务或责任的依据之一，但实际上与该案有关的立法并无漏洞，即便不提行规而仅依法条也不影响案件处理效果；在有的案例中，法官虽以行规作为认定当事人权利、义务或责任的依据之一，但当事人已在合同约定了相关权利、义务或责任，法官本来不必另行援引行规，只需判决当事人依约行事即可；在有的案件中，法院认定的事实或阐述的意见本来只能以法律或政策为依据，与行规几无关系，但法院或为强化正当性，仍强调其同时也以行规为依据，此做法不仅无必要，甚至可能画蛇添足；还有的案件中，引入行规或许是必要的，但法官援引时混淆了行规与法条的区别，把行规当成可直接援引的法条，既未阐明其具体内容，也未就其来源及相关性、合法性作任何说明。上述种种，都是商法司法实践中应避免的情形。

　　二是近年来被法官或当事人援引至商事审判并得到判决确认的行规为数不少。仅以笔者收集的案例为样本，至少可整理出来自不同行业和领域的行规160项以上，它们涉及建筑、保险、借贷、海运、仓储、拍卖、钢材销售、棉花购销、服装销售、煤炭运输、船舶维修、船舶租赁、房屋租赁、商品房代销、物业管理、电梯定制生产、供暖服务、古董交易、高尔夫球场经营等行业。限于篇幅，笔者在此未将已整理出来的行规全部列示。从长远来看，考虑到商业行规数量庞大，且不同地区不同行业的行规存在诸多差异，为统一适用标准、提高适用效率，有必要建立一种常规机制，将实践中的行规加以收集、整理、编撰，使法官和当事人能够简便地查阅相关行规，也可简化当事人举证和法官质证、审查程序。结合中国本土实践及借鉴域外经验，构建此机制的可行之路至少包括：①法院和仲裁机构定期将其生效裁判文书所确认的行规整理发布，作为行规司法适用的“先例”；②最高法院将适用行规（尤其是将行规援引为判决依据）的典型案例纳入公报，也可定期精选各级法院裁判文书确认的有代表性的行规集中发布；③商会、行业协会定期将其制定的行规以及本行业存在的行业惯例汇编、公示；④学术团体、智库和理论研究者通过实证研究，对特定行业、地区的行规进行微观个案分析或宏观结构研究，定期以蓝皮书等形式发布系统化研究成果。

  

    【作者】董淳锷（中山大学法学院副教授，法学博士）